赣州经济技术开发区人民法院
从“大义灭亲”到“亲亲相隐” ——对我国新《刑事诉讼法》第188条的思考
    [内容提要] 2012新《刑事诉讼法》的修正在许多有关人权、公民权等问题上都有重大突破,第188条就是其中之一,这意味着我国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女,这是亲属拒证权在我国法律制度上的初次出现,体现了保障人权的原则,具有积极的意义。但是,第188条只是免除了犯罪嫌疑人近亲属的出庭作证义务,并未免除近亲属在审前程序中作证的义务,从“大义灭亲”到“亲亲相隐”,亲属拒证权的内容尚须不断完善。 [关键词] 《刑事诉讼法》第188条 亲属拒证 完善 引 言 理性宣布一要违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀并逐渐的溃灭。 ——贝卡利亚《论犯罪与刑罚》 2012年新修改的《刑事诉讼法》最大亮点就是“尊重和保障人权”。“尊重与保障人权”彰显了我国立法与司法全新的理念,刑事诉讼不仅仅是为了去打击犯罪、惩罚犯罪,保障人权也是其中不可或缺的一项重要功能。[①]新《刑事诉讼法》第188条关于亲属拒证权就是尊重与保障人权的规定之一,虽只是简单的一句法律条文,但其意义却非凡。 亲属拒证权是指与被告人有法定亲属关系的证人而享有的拒绝作证的权利,本质在于免除作证义务,而不是剥夺证人的资格。[②]亲属拒证权的出台引起了社会各界的关注和争论。在学术界,学者们对千呼万唤始出来的亲属拒证因第188条不是以证人权利的方式表达的,而仅以列举法院职权的方式表达,并没有禁止公检法机关在出庭以外的场合强迫近亲属作证而颇为不满。如陈光中教授就表达了自己的不同意见。[③]同时,也有反对的声音,认为这是刑诉法上的一次“复辟”。但不管如何,亲属拒证权在国际上已是通行作法,到目前为止,只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》不允许亲情回避,全世界无论是西方的三大法系:大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系;还是东亚法系,韩国、日本与中国台湾地区等,都将亲隐制度保存了下来。[④]虽然我国现行《刑法》对亲隐制度尚未涉及,但“亲亲相隐”是我国古代法制的一个重要制度,亲属拒证也是来源于此,可见亲属拒证权在我国有着很深的历史根源。 一、建立和完善亲属拒证权的必要性及其不足 亲属拒证权在我国古已有之,并且经历了一个从道德规范到法律原则的发展历程。《论语﹒子路》中,孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”汉代标榜“以孝治天下”,董仲舒据《春秋》经义,肯定了“父为子隐,子为父隐”的合法性。汉宣帝地节四年即公元前66年,“亲亲得相首匿”原则以诏书形式为法律所确认。到唐代,该项原则进一步完备,适用的主体进一步扩展,唐律规定:“诸同居,若大功以上亲,及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,皆勿论。”该项刑罚适用原则一直延续到清朝,在中国古代沿袭存在了两千多年。 新中国成立后,受马列主义唯物史观的影响,认为传统的儒家学说都是封建糟粕,对其笼统的采取一刀切的方式完全摒弃。随着改革开放和法治的进步,我国兼容并包的吸收和学习各国的先进制度,从而认识到这种亲属间的容隐最根本的是根植于人权、亲权这些人类最基本的权益,也就是因为这点在充分理解了惩罚犯罪和保障人权的含义后,不论是我国刑法的修改还是刑事诉讼法的修改都提到了保障证人、亲属等等的一系列权利。我国法律正在不断地进步。但是仔细对比新《刑事诉讼法》第188条与其他国家关于亲属拒证权的规定,不难发现,我国新《刑事诉讼法》第188条关于近亲属作证的规定,并不是属于免证,只是规定了可以不当庭作证,但并未赋予犯罪嫌疑人、被告人的近亲属在审前程序中也有权免于作证,新《刑事诉讼法》只认可了亲属拒证权中的一小部分,这表明我国实行了并非全面的近亲属免证。 建立亲属拒证权制度可以使亲属之间基于特殊的亲情关系和身份关系而产生的相互关爱,相互保护的自然权利免受人为的侵犯,进而体现出对人权的保障,我国对亲属拒证权的完善有着十分重要的意义。 (一)亲属拒证权是社会多元价值权衡选择的结果。“从一定意义上讲,刑事诉讼法又是一部人权保障法,其直接标志着一个国家政治民主、司法文明的程序及人权保障的状况,在国家法治中占有特殊敏感的地位。”[⑤]也就是说,刑事法治必须以人权保护为核心,以尊重和保障人权为底线。并不是仅仅充当冷冰冰的惩罚者和裁判者的角色,国家应该越来越多地权衡多种社会价值,不再孤求法律的真实,还要兼顾婚姻家庭的稳定,家庭伦理的维系,个人隐私权的保护。 (二)从证据法理论上讲,赋于亲属间拒证权符合证据制度的发展规律,并且限定了国家权力的最大范围。言词证据证明力大小取决于其真实性的大小,但具有一定亲属关系的证人,由于其与犯罪嫌疑人或被告人的特殊身份关系和利害关系,其证言的客观真实性要大打折扣,尤其是亲属间迫于压力而作证,其证言的证明力和真实性更值得考量。正如我国著名刑事诉讼学专家樊崇义先生所说“我国刑事诉讼的证明要求是证据的确实与充分,要达到该标准就必须排除合理怀疑,然而特殊身份证人的言词证据却难以排除合理怀疑。”[⑥]亲属拒证权的确立在证据法领域明确了家国界限,限定了家国之间的分界线,使国家权力的膨胀和滥用丧失了合法性基础,公民的个人权益得到了最大的尊重和发展。[⑦] (三)亲属拒证权在我国具有适于其扎根的深厚土壤。古老的中国脱胎于千年儒家礼教,在我国,有高度人情化的民族和布满人情网的社会,尽管市场经济大潮冲刷着我们古老的国土,但数千年形成的文化根基仍然稳固。“中国人的头脑中已经牢固地树立了亲情至要的观念,该观念折射出的伦理道德价值观以及由此滋生的价值取向是难以动摇的。”[⑧]所以,当国家法律强制证人作证的时候,人们常常宁愿“冒违法之险”也不愿去破坏其赖以生存的亲情网,这就是我们民族的特质和中国的国情。在这种特质和国情下,我们更具有构建亲属拒证制度的适宜性和必要性。如果仍然置本国历史文化背景于不顾而片面强调国家利益的实现,一味强调所有人的作证义务,强迫亲属作证,必将伤害社会伦理和亲情,破坏家庭和社会关系的稳定,最终使人们失去对法律的认同。所以,为了体现国家对亲情和人性的关怀和维护,更是为了公平、正义等法律的终极价值目标的实现,我国赋于亲属之间的拒证权已势在必行。 二、我国亲属拒证权的完善 目前,我国法律对亲属拒证权的内容、程序、适用原则等均未具体说明,从而导致亲属拒证权缺乏可操作的规定,而无法行使的权利只会有损法律的权威。因此,建议对亲属拒证权从以下方面进行完善。 1、适用原则 (1)亲属拒证行为是权利。在我国封建社会,亲亲相隐是权利,也是维护封建伦理纲常的一项义务。在当代刑法体系中重构的亲属拒证权制度,应当积极顺应世界法律的发展趋势,将亲属拒证权由义务本位转换到权利本位,基于人性赋予公民权利。即将亲属拒证权规定为公民的一项基本权利,享有亲属拒证权的公民既可以运用也可以放弃而大义灭亲。 (2)不得侵害他人利益。亲属拒证权制度应当以用合理正当且不侵害他人利益的方式为适用原则,以暴力、胁迫、贿买等手段指向他人的隐匿、包庇、伪证行为应当处罚。 (3)罪刑相适应原则。对于抢劫、杀人、绑架之类的暴力性犯罪人犯法定最高刑在3年以上有期徒刑和依法应当判处3年以上有期徒刑的,社会危害性较大,行为人因为亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏、作伪证的行为可以从轻、减轻处罚;对其他非暴力性犯罪,或被亲属拒证权主体犯法定最高刑在3年以下有期徒刑的,社会危害性较小,行为人因为亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏、作伪证的行为,不以犯罪论处。这既符合刑法的“罪刑相适应原则”,又维护了刑法的应有权威。 2、亲属享有特别拒证权 对亲属拒证权制度主体范围内的近亲属可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言,拒绝回答有可能使近亲属负刑事责任的问题。即使自愿作证,也有权不保证证词的无伪。公检法有义务告之其享有的亲属特权,一般不得就有损近亲属的事实进行发问,更不得强迫被告人近亲属作证,以保护亲属之间深厚的感情和亲情关系,保证此种亲属特权。 3、亲属犯包庇、窝藏、伪证罪的,予以从轻、减轻或免除处罚 近亲属之间的窝藏、包庇、作伪证行为,不管是积极的作为还是消极的不作为,都应当在从轻、减轻或免除处罚的范围之列。 4、例外情况 (1)危害国家安全的犯罪。国家安全是法律所维护的最高利益,中国历代亲隐制度都规定不适用危害国家安全的犯罪。如《唐律》规定,犯谋叛以上罪,不适用关于亲属拒证权的相关规定。 (2)非出于亲情之目的,不宜适用亲属拒证权制度。亲属之间,如果不是出于亲情而是出于金钱、地位等其他利益的目的,因其违背了法律保护单纯亲属关系的目的,不宜适用亲属拒证权制度。[⑨] (3)亲属间相互伤害的案件。设立亲属拒证权的本意在于维护家庭和睦,尊重人类的亲情,发生在亲属之间的相互伤害的案件本就已经破坏了家庭的和睦关系,在受近亲属伤害,或知道自己的近亲属之间有诸如故意严重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪等相互伤害的犯罪事实时,因与维护亲情的正常存续和发展目的相违背,不宜适用亲属拒证权制度。 (4)亲属为共同犯罪嫌疑人、被告人,因其不再属于证人身份,其证言属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,不宜适用亲属拒证权制度。 (5)亲属间利用职务便利的窝藏、包庇、伪证行为不宜适用亲属拒证权。因其行为是以滥用国家公权或违背职业规范为前提的,不仅侵犯了公共利益,还会造成政治黑暗、官场腐败。 5、行使亲属拒证权的程序 (1)告知、申请及批准 公检法机关在向亲属证人取证时,应当明确告知其享有拒证权,由证人自行选择是否作证,充分保障亲属证人作证的自愿性;当然亲属证人如认为自己依法享有拒证权,也可以向公检法自行提出拒绝作证的申请。亲属证人主张拒证特权需说明理由,但若说明理由过于详细则有披露与刑事责任或处罚有关事项之嫌,与亲属拒证权设立目的相悖,故只要证人释明拒证事由的理由基本明确,就应当允许其享有拒证权。至于核准机关和人员,可以参考我国的刑事回避制度,规定侦查阶段由县级以上公安机关负责人批准,检察机关自行侦查的案件,由检察长批准;审查起诉阶段由检察长批准;审判阶段由法院院长批准。 (2)适用的诉讼阶段。 从新《刑事诉讼法》第188条的规定看,行使亲属拒证权的诉讼阶段局限于审判阶段。笔者认为,亲属拒证权应当适用于包括审前程序在内的所有诉讼阶段,尤其是在目前,审判中证人不出庭是常态的、普遍的,控方的证人证言绝大多数以笔录的形式出现在庭审中,只有赋予近亲属在审前程序中享有拒证权,才能使亲属拒证权得以落实。 (3)救济程序 法谚有云:“无救济即无权利”。因此法律在设立亲属拒证权时,应设立相应的救济途径,以保障权利的行使。作为亲属证人,拒证权的行使受到不当妨碍时,可以要求有权作出决定的机关予以复议;若申请复议后被驳回的,可以向作出复议的上一级机关申请复核;同时,案件的被告人也可以向上一级法院提起上诉或者进行申诉,以证人未能行使亲属拒证权为由要求排除该不利证言。 6、不利推定之禁止 为了保证亲属证人能在法律规定的范围内充分行使拒证权,有必要借鉴国外的“禁止不利推论”的规定,明确规定“对于证人行使亲属拒证特权的行为,不能因此而对证人及被告作出不利的推定。”[⑩]规定亲属拒证权中不能产生任何不利的推定,这是为了避免作为证人的亲属由于不利推定被迫作证,从而造成拒证权制度的名存实亡。[11] 7、亲属拒证权的放弃 享有亲属拒证权的亲属选择放弃亲属拒证权,应当按法律规定的程序采取明示的方式进行并在公检法任一机关记录备案。亲属一旦选择放弃亲属拒证权,就不能再提出亲属拒证权申请。 三、结语 在我国司法制度中构建亲属拒证权制度,是符合中国国情,符合社会绝大多数的利益,符合立法的科学精神,契合世界主流意识形态。随着我国法治社会的不断进步,亲属拒证权终将体系化、制度化,更好地保障人权,成为顺应人类自然感情的法律权利。 作者简介:黄捷,赣州经济技术开发区人民法院党组书记、院长,法学硕士,江西省犯罪学研究会理事,联系方式:13307972209。 [①] 卞建林:《中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展》,载《检察日报》2012年3月16日观点版。 [②] 吴庆芳:《亲属拒证权的法理探讨——从
Copyright 2014 www.gzjkqfy.gov.cn All Rights Reserved
赣ICP备14009074号
赣州经济技术开发区人民法院 主办
电话:0797-8375993
技术支持:深圳市易当家软件开发有限公司